摘要：国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》就完善工程建设组织实施方式，提出了两种模式，即工程总承包和全过程工程咨询，工程总承包模式作为建筑市场转型升级的两翼之一，在国内被大力推广和应用。实践中，囿于资质和能力限制，越来越多的设计单位和施工单位选择以联合体模式进行工程总承包。本文拟从工程总承包联合体的概念、性质及特点入手，研究联合体内外部责任承担，提示联合体协议签署中应关注的主要风险点，以帮助联合体各方厘清责任，防控风险。
      关键词：工程总承包、联合体、内外部责任、风险防控
      一、工程总承包联合体概述
      2019年12月23日，住建部、国家发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》）第三条规定：“工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”该办法进一步明确，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体[ 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第一款]。《管理办法》的出台，为联合体承揽工程总承包项目提供了政策支持。
      （一）工程总承包联合体概念、性质
      《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用合同条款1.1.2.4条规定：“联合体是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构”。结合《管理办法》第十条第二款：“设计单位和施工单位组成联合体的,应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位,并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利”之规定，笔者认为，工程总承包项目中的联合体系以承揽工程总承包项目为目的临时组建施工组织机构，该机构的组建、解散及权利义务调整均以联合体协议为载体，未形成新的独立法人，亦不符合非法人组织的特征，属于平等民事主体之间的合同关系，受《民法典》合同编调整。
      （二）工程总承包联合体特点
      根据以上关于工程总承包联合体概念及性质分析，笔者就工程总承包联合体的特点总结如下：
      1、联合体应当由具有相应资质及能力的设计单位和施工单位组成。根据我国建筑企业资质管理要求[《建筑法》第十三条、二十六条 ]，从事建筑活动的建筑设计和施工的单位，应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，取得相应等级的资质证书后，在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。前述要求从一定程度上限定了从事建筑设计和施工的企业必须为独立法人且必须具备相应的施工设计、组织人员、资金、技术、设备及管理能力。
      2、联合体的组成需遵循自愿原则，招标人不得强制投标人组成联合体投标。因联合体与建设单位之间、联合体成员之间均属于平等民事主体之间的合同关系，应遵循平等、自愿原则。我国《招标投标法》第三十一条第四款明确规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。”  
      3、联合体各方应当签订联合体协议，明确各自分工及权利义务。联合体协议系联合体成员之间分工及权利义务的载体，也是建设单位对联合体管理的依据之一，《招标投标法》第三十一条第三款亦规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”
      4、联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同。工程总承包项目中，联合体虽然由各成员单位组成，各有分工，但其整体上为工程总承包方，应共同对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。《管理办法》第十条第二款规定：“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”
      5、联合体各不得将一方承包的工程转包给联合体其他成员。我国《建筑法》[《建筑法》第二十八条
      明令禁止承包单位将其承包的全部建筑工程全部或肢解以后以分包的名义转包给他人。工程总承包项目中，联合体虽然对建设单位而言系工程总承包方，但其各自分工及优势不同，任何一方擅自改变或退出联合体有可能对项目工期、质量、安全等产生重大影响。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条第二款明确规定：“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”
      二、工程总承包联合体内外部责任承担
      工程总承包模式下，联合体责任承担主要包括联合体对外责任承担及内部责任分配，而联合体外部责任承担则分为对上责任，即对建设单位的责任，和对下责任，即对分包单位、材料及设备供应商的责任（对第三人的侵权责任涉及侵权行为、过错、因果关系等分析，具有较大的个案差异性，囿于本文篇幅限制，在此不予分析）。
      （一）联合体对内责任承担
      工程总承包中，联合体成员之间系以联合体协议为载体形成的合同法律关系，其内部责任承担主要以联合体协议约定为依据，因此联合体协议内容的设定，对联合体各方至关重要。笔者将在文末结合实务经验，就联合体协议签署中应关注的主要风险点予以提示，供联合体各方参考。
      （二）联合体对上责任承担
      我国法律对联合体对上责任，即对建设单位责任承担的规定[ 《建筑法》第二十七条、《招标投标法》第三十一条、《管理办法》第十条]非常明确且统一，即由联合体各方对承包合同的履行向建设单位承担连带责任。该规定意味着，即便因联合体一方违约，联合体各方均应共同向建设单位承担连带责任。因此，联合体各方应当在充分了解和尽调的基础上，寻求诚信且有较强履约能力的合作伙伴。
      （三）联合体对下责任承担。
      在联合体对下责任，即对分包单位、材料及设备供应商的责任承担方面，我国法律规定缺乏统一标准，导致司法实践中各地法院司法裁判尺度不一，其中四川省高级人民法院（2015）川民终字第664号案和湖北省孝感市中级人民法院(2016)鄂09民终1114号案观点截然相反，前案法院认为连带责任不仅包括对上，还包括对下责任，后案法院认为连带责任仅为对上责任，对下责任承担上仍应遵循合同相对性原则。对此，笔者更赞同后案观点。
      值得注意的是，新修订的《民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该条款与原法条相比，增加的“仅”字更强调合同的相对性原则。笔者认为，在尚无明确法律法规规定联合体对下应当承担连带责任的情况下，就分包合同及材料、设备采购合同而言，应当遵循合同相对性原则，仅对合同相对方产生法律约束力。如随意突破合同相对性，对未参与分包合同及材料、设备采购合同谈判、签约的联合体一方而言，在其无法对分包商、材料和设备供应商的合同履约进行预判，也无法参与其合同履约及风险管理的情况下，要求其承担连带责任，对其不公平，过于扩大适用联合体的连带责任也不利于建筑企业的生存及工程总承包模式的推广。
      三、工程总承包联合体协议签署中应防控的主要风险点
      联合体协议是联合体合作及争议解决的基础，其内容设置应当得到联合体各方的高度重视，囿于篇幅限制，笔者仅对联合体协议签署中应关注的主要风险点予以简要提示。
      （一）明确联合体各方分工及权责
      联合体各方各自分工不明、权责细则及边界不明，极易因联合体之间的内耗，导致联合体无法按照工程总承包合同要求按时、按质、按量的推进项目建设。因此联合体协议中应当对联合体各方的分工、权利义务细则、权责边界以及产生权责争议时的认定机制或解决机制予以明确，以保证联合体成员形成合力。
      （二）明确设计优化利益共享机制
      工程总承包施工组织模式与传统的平行发包模式相比，最大特点及变化在于通过设计优化以及设计、施工的充分融合，提高工程建设效率，降低工程建设成本。因此工程总承包模式下，应强调设计、施工的充分融合，要求总承包方从传统的“按图施工”理念转向与国际工程接轨的“按约施工”理念，通过设计优化在满足建设单位要求的同时实现利润最大化。具体而言，建设单位可与联合体之间、联合体内成员之间均可建立设计优化利润共享机制，以充分激发设计单位及施工单位的设计优化投入，实现建设单位、联合体各方成员的共赢。
      （三）明确履约保证金提供、工程款分配及发票开具机制
      良好的资金结算及财税处理机制是联合体各方合作共赢的重要保障。工程总承包合同及联合体协议中，应当对履约保证金（保函）提供、工程款分配及发票开具机制进行预设。
      实务中，常见的资金结算及财税处理有两种：一是由牵头单位对建设单位办理。即履约担保上，由牵头单位统一向建设单位提供保证金（保函），联合体各方按照工程占比向牵头单位提供保证金（保函）；工程款支付上，由建设单位将工程款统一支付至牵头单位指定账户（该账户可以是牵头单位账户，也可以是联合体共管账户），牵头单位收款后将各方应收款金额转付至各方指定账户；发票开具上，由牵头单位统一向建设单位开具发票，联合体各方按照工程占比向牵头单位提供发票。二是由联合体各方分别向建设单位提供保证金（保函）、开具发票，建设单位分别向联合体各方支付工程款。两种模式相交而言，第二种模式更符合合同相对性原则及会计准则，也可以有效防止牵头单位收款后不及时足额向联合体各方转付的风险，同时也更有利于联合体根据不同税种和税率进行合理合规的税收筹划。
      （四）明确联合体内部追偿机制
      工程总承包中，联合体各方对工程的工期、质量、安全及造价全面负责并对建设单位承担连带责任，联合体任何一方的不诚信履约行为可能导致守约方受牵连。联合体协议中应当设计联合体内部追偿机制，明确一方违反施工总承包合同及联合体协议导致联合体对外连带责任后，守约方的追偿权、追偿范围及追偿比例。
      （五）明确联合体的强制接管和退出机制
      原则上，联合体一方不得随意退出工程总承包项目，但实践中，无法完全避免工程总承包合同及联合体协议的履行，因联合体一方严重违约或丧失履约能力（如因资不抵债，进入破产程序），出现严重履约障碍。此时，如一味禁止联合体另一方接管项目或禁止严重违约方退出，不利于合同目的实现，不采取有效的强制接管或退出措施，可能导致项目停工，甚至烂尾，项目各方将遭受重大损失。因此，工程总承包合同及联合体协议中，应设计联合体一方的强制接管和退出机制，以防止极端情况的发生。但需要提醒注意的是，联合体一方强制接管和退出机制的设立应当以合法合理为原则，不得以接管和退出之名，形转包之实。